摘要：（一）明确结构定位，确认规范品格 社会公德条款在宪法中的规范品格确实不同于一般更具明确行为指向的权利义务条款，它是一种更为宽泛的道德义务，体现了以德治国、以礼入法等浓厚的东方法文化色彩。 ...
[lxxiv]这种数量级的规制不可能依靠人工完成，而必须引入人工智能和算法等技术，但这会导致错误不可避免。
3.所涉信息的范围 所涉信息的范围，指政府收集、利用的信息种类，以及处理此类信息的时间周期。[38] 非特定告知适用于信息主体不特定、告知内容同一，且一般无需征求信息主体明示同意的情形，例如自动测温器采集行人体温时的告知。
例如，《网络安全法》在第41条只笼统规定，网络运营者应当公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，但并未明确规定涵盖告知义务各个要素的具体规则以及可能的例外情形。截至目前，全国已有25个省级人大常委会作出关于加强检察公益诉讼工作的决定，其中有19个省份明确要求检察机关积极稳妥开展个人信息保护领域公益诉讼。[33]《个人信息保护法》第73条第1款第1项规定，个人信息处理者指在个人信息处理活动中自主决定处理目的、处理方式的组织、个人，但是受委托的组织依照委托人的意愿处理个人信息，缺少自主性，因而不属于该法规定个人信息处理者。注释: [1]参见喻文光：《数据安全是数字政府的生命线》，载《光明日报》2021 年 6 月 12 日第 6 版。还需注意的是政府从第三方获得个人信息或通过数据共享提供给其他机关个人信息的告知义务问题。
例如我国《人口普查条例》第4条、第16条规定了人口普查对象应当真实、准确、完整、及时地提供人口普查所需的资料，不得拒绝。4.处理信息的方式和保存期限 处理信息的方式，指政府对个人信息采取的信息处理行为，即个保法第4条规定的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等系列活动。[64][奥]维特根斯坦：《哲学研究》，韩林合译，商务印书馆2013年版，第39-40页。
[72][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第233页。[50]参见雷磊：《法的渊源：一种新的分类法及其在中国语境中的运用》，《河北法学》2021年第11期。[24]参见张晓莹：《行政处罚的理论发展与实践进步——〈行政处罚法〉修改要点评析》，《经贸法律评论》2021年第3期。摘要: 我国行政处罚法对处罚法定原则的制度布置偏重于法律效果侧面，对构成要件侧面较为忽视。
例如，针对《枪支管理法》《治安管理处罚法》以及《刑法》中仿真枪概念认定的实践争议，公安部以批复形式加以释明。这在行政法律规范中主要表现为空白要件和不确定法律概念。
但是，基于因应社会变迁的需要和法律理性的局限，在构成要件中为每一种详细的事态制定精确的法规是不可能的[14]，立法者常常采用一些概括条款或不完全法条的形式来表达要件要素，从而给行政机关留下一定的形成空间。对此，立法应当将被授权的规范种类限定在一个相对闭合的区间范围内。在司法实践中，一些非实定法规范事实上也获得法院的高度遵从。鉴此，本文将聚焦处罚法定原则的构成要件侧面，基于行为—要素的分析框架，对构成要件法定原则进行体系化地研究。
《行政处罚法》文本中交替使用违法行为和违反行政管理秩序的行为两个概念。尤其是在行政法上，行政行为最终都要接受司法审查，当《行政诉讼法》第63条规定行政审判的法律适用依据时，所隐含的一个前提即是法律规范应当具有审判基准效力[43]。其次，我国已经建立法规和司法解释的备案审查制度，《全国人大常委会法工委关于2021年备案审查工作情况的报告》指出，有的地方性法规规定，有关行政部门为调查计划生育违法事实，可以要求相对人进行亲子鉴定。[44]参见雷磊：《重构法的渊源范畴》，《中国社会科学》2021年第6期。
然而，要件要素的认定已涉入法解释、法续造的领域，面对专业性极强且变迁迅速的行政管理事务，立法对违法行为的设定不可能事先作出面面俱到地布置。[75]广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法行初字第304号行政裁定书。
首先，虽然《行政处罚法》第4条对于地方性法规违法行为设定权的态度暧昧不明，但从立法背景资料中不难得出结论。而规则的明晰程度，与执法人员个人的执法风险是密切相关的。
但周建明的行为并不在《证券法》（2005）第77条所明确列举的操纵证券市场的行为之列。[72]不确定法律概念的具体化作为一种法的续造活动，尤其要参考规范（主观或客观）的目的，以目的性限缩的方法约束行政机关的判断余地。尽管这是有利于相对人的具体化方案，但初次违法的本义是一个时间而非空间概念，而且参照作为其对应概念的累犯而言，[63]以1年为时间单位来界定初次也显然过于宽松。例如，作为执行性立法，《食品安全法实施条例》第68条在《食品安全法》第125条规定的标签类违法行为之下，增设了生产经营的保健食品之外的食品的标签、说明书声称具有保健功能等4类新的同类违法行为。首先，按照《立法法》，行政规范性文件、行政机关的具体应用解释、技术标准等相对主义的构成要件规范，显然不是经过立法程序制定的实定法规范，不构成法的效力渊源。对拒不配合的，处以罚款。
[58]从法理上讲，空白要件所对应的处罚种类的侵益性愈大，对空白要件的明确性要求就愈高。执行性行政法规只能在母法规定的既有违法行为类型下补充设定违法行为的具体子类别。
为此，国务院反垄断委员会专门制定《关于相关市场界定的指南》，借助经济学分析方法，根据商品市场—地域市场的二分法，提出基于需求—供给框架下的可替代性分析来界定相关市场，成为反垄断行政处罚实践中对相关市场概念进行除规范化的普遍遵循。实践中，诸如违反国家规定违反管理规范等表述因指向宽泛而欠缺必要的明确性。
[30]参见戴杕：《美国立法授权司法审查中的可理解原则》，《环球法律评论》2021年第4期。法无明文规定不处罚一般被称为法律效果法定，其决定应受行政处罚行为在行政法上该当何种责任后果。
但二者的规范内涵存在差异。一位全国人大的立法工作者对此的解读是：有上位法的情况下……是否构成行政违法行为，由上位法‘说了算，作为下位法的行政法规（地方性法规）不得增加规定行政违法行为。在上述两个构造中，处罚法定原则呈现出不同的规范旨趣：（1）在确立大前提的违法行为维度，处罚法定原则的主要任务是规范立法者对可罚性行为的创设或补充，以限制行政违法圈的无序扩张。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。
譬如，在2021年受到舆论关注的一起行政处罚案件中，行政机关将修剪自买香樟树的行为认定为砍伐并予以高额罚款，就因违背社会常识而广受质疑。[47]例如，在沈立顺等不服池州市劳动和社会保障局工伤行政确认案[48]中，法院依据省劳动厅《关于上下班途中受伤认定工伤问题的复函》，认为上诉人之子系非因公合理延长下班时间，不属于下班途中遭受的交通事故死亡，行政机关不予认定工伤的行为并无不当。
但基于违法原因较为复杂、行政处罚实践中难以执行、社会效果不一定好等因素的考虑，[10]立法者可能故意只作义务性或禁止性规定，而不对其设置相应的罚则。[76]例如，为了规避《广告法》第9条关于绝对化用语的投诉和处罚风险，许多平台商家纷纷作出本店所有页面上的绝对化用词与功能性用词在此绝对失效，不作为赔付理由的免责声明，甚至出现将最后两卷的原文刻意改为很后两卷措辞之类让人啼笑皆非的做法。
根据授权明确性原则，立法机关以委任立法的方式授权下位法充法律，虽为宪法所容许，但授权目的、内容及范围应该具体明确。这实际上是一种创制性立法模式，明显与《立法法》针对规章所确立的执行性立法权配置存在抵牾
例如，《治安管理处罚法》第32条规定的非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具即属于妨害公共安全类的违法行为。第二，秉持相对主义的立场，处罚法定原则容许立法者在规范的要件要素中设置空白要件和不确定法律概念。（3）地方性法规原则上不得创设违法行为。（三）规章设定权的规范空间 1.领域说与行为说之争 按照《行政处罚法》第13条第2款和第14条第2款的规定，尚未制定法律、行政法规或地方性法规的，部门规章和地方政府规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。
首先，作为大前提，立法者将非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具设定为妨害公共安全类的违法行为，从而确立一般禁止性规范。（3）法律对某一违法行为规定了行政处罚，地方性法规增设其他相关的违法行为。
如果在构成要件层面不能扎紧违法圈的口子，那么法律效果的法定也会沦为空中楼阁。这一方面为行政处罚的实施机关留下法续造和法解释的开放认知空间，但也要通过明确性原则和具体化规则为其铸造藩篱。
（二）地方性法规设定权的规范空间 基于地方治理的现实需求，扩大地方的行政处罚设定权限被作为此次《行政处罚法》修订的指导思想之一。该论代表人物美国贝兹伦法官则坦承：那些非常复杂、难为一般人所理解的科学判断事项，已经完全超越我们法官的制度能力之外。
